国际反垄断法，指的是国际社会通过协议就有关反垄断问题达成的全部规则的总和。国际反垄断问题是在经济全球化的背景下产生的。近年来，跨国公司纷纷调整经营战略，跨国收购与兼并成为直接投资的主要形式，跨国公司通过“交易内部化”形成自成一体的市场，出现了跨国公司与其母国利益的背离化倾向，出口卡特尔、跨国企业兼并、滥用国际市场优势等垄断行为以及限制市场竞争行为在这一“背离”的趋势下游离于主权国家的有效控制下。因此，无论是发展中国家还是发达国家，都产生了对国际垄断进行管制的需要和愿望。然而，由于世界各国在经济体制、政治制度、法律文化和发展水平等方面存在较大差异，导致各国的反垄断制度很不相同，有不少国家目前甚至还没有制定反垄断法。这种情况给制定统一的国际反垄断法带来了巨大的障碍。本文拟结合目前国际反垄断合作的实践，就制定国际反垄断法的必要性和模式选择进行探讨。

一、制定国际反垄断法的必要性

目前，各国主要是根据“效果原则”赋予反垄断法域外效力并在执行方面推行“积极礼让原则”来达到制止国际垄断行为的目的。虽然，这两项原则在一定程度上发挥了实际作用，但却存在诸多缺陷：

(一)效果原则的缺陷

反垄断制度中的“效果原则”确立于美国法院1945年审理的“美国诉美国铝公司”一案。该原则的含义是，任何合同的订立或某种行为的实施，即使是在美国本土之外进行，但如果对美国的国内贸易或对外贸易产生了较大的不利影响，则美国法院可对该种行为行使管辖权。此后，“效果原则”逐渐得到其他国家法律或判例的确认，并成为各国反垄断具有域外效力的法律依据。该原则的产生和发展，并未经过任何国际条约的确认，而是在各国的反垄断法立法及司法实践过程中逐渐得到认可的，因而属于国际习惯法的内容。该原则对管制国外垄断、维护本国利益具有一定的积极作用，但是从国际法理论和实践来看，效果原则存在着下列缺陷：

1、效果原则与国家主权原则存在深刻的冲突，这体现在：第一，根据效果原则，一国可对发生在国外的垄断行为行使管辖权，这无疑侵犯了垄断行为发生地国的主权;第二，效果原则会导致国家之间管辖权的冲突。假定效果原则符合国际法基本原则，则由于一个国际垄断行为可能会对不止一个国家的国内市场造成限制竞争的结果，那么这些受影响的国家都将竞相要求对该行为行使管辖权;同时，行为者的母国和垄断行为发生地国也会分别依据属人管辖原则和属地管辖原则要求行使管辖权，这样，就将导致管辖权方面的严重冲突。这种冲突，并不利于对国际垄断行为进行有效的管制。

2、效果原则具有一定程度的随意性。根据美国的规定，效果原则中的“效果”，指的是产生“与美国的反托拉斯法相抵触的”的效果以及“对美国的市场能够产生限制竞争的影响”。在这里，所谓的“抵触”和“影响”究竟表现为哪些具体的形式以及达到什么样的程度可以构成管制的对象，都缺乏具有可操作性的标准，而是由法官和其他有关执法机构进行自由裁量，这在某些情况下会导致一定程度的随意性。为了解决这一问题，美国在上世纪七十年代提出了“合理管辖”原则。“合理管辖”原则强调了在考虑“抵触”、“影响”以及采取反垄断措施时，法官和有关执行机构应当以是否“合理”作为一个基本的标准。然而，何谓“合理”的问题仍然是一个由法官和执行机构自由进行裁量的问题，因此，“合理管辖”原则的提出，并未从根本上消除效果原则的弊端。

3、欠缺实际效果。抛开效果原则所存在的上述不足，即便效果原则为国际法所允许并且具有明确的标准，但它在实践当中依然还会遭遇另外一个严重障碍：由于从事垄断行为的企业并不在行使域外管辖权的国家境内，因此“行使这种管辖权的机构经常无法收集到充分而有力的证据，无法对行为者行使有效的管制，从而无法有效地阻止反竞争行为。”“单方面行使竞争法的管辖权经常是无力的”。

(二)积极礼让原则的缺陷

积极礼让原则是作为各国之间在自愿的基础上进行反垄断执法程序上的一项合作原则而存在的。在缺乏一部统一国际反垄断法的前提下，积极礼让原则对于促进国家之间的反垄断国际合作具有一定的积极意义，例如，它提供了矫正境外违反反垄断法的有效手段;避免了管辖权的冲突;提高了反垄断的执法效率;避免损害被请求国利益等。然而，它所存在的局限性也是非常明显的，这体现在：

1、积极礼让原则缺乏对国家的强制性约束力，这是其最为致命的缺陷。“自愿性”是积极礼让原则的本质特征。尽管这一特征的存在有其现实的基础和一定的合理性，诚如张瑞萍教授所言：“但自愿原则之所以得到一定的认同，是反垄断领域合作的特殊性和目前的合作状况等因素决定的”，“自愿性是现阶段国家之间实施积极礼让的基础，没有自愿性可能就没有了积极礼让，强行性地要求其他国家做出自己不愿意的事情不仅是一种违反主权原则的霸权行为，也很难达到预期的目的”。然而，自愿性给反垄断国际合作带来的不利影响却又是客观存在的，需要我们予以重视。按照经济合作组织(OECD)1973年《关于影响国际贸易的限制性商业行为的磋商和调解程序建议》(以下简称“OECD《建议》”)的规定，被请求国对于请求国的利益，只需给予“充分的和富有同情的考虑”，并且对于“适当的任何补救措施”，也只是“在自愿和考虑其立法利益的情况下”采取。在这里，何谓“充分”?何谓“同情”?都没有也不可能有统一客观的标准，而是可以由被请求国以主观方式加以判断的情形，在加上补救措施的采取也以自愿为前提，这就为被请求国在是否进行合作以及进行何种程度的合作方面提供了广泛的自由决定权。这样做虽然达到了尊重被请求国主权的效果，然而却使积极礼让仅仅沦为了道义上的责任，对于被请求国几乎不具有任何约束力，这就很难避免被请求国随意拒绝合作的情况大量发生，并进而导致反垄断国际合作沦为一句空话。

当然，上述情形的存在，与OECD《建议》本身不具有法律拘束力有关。那么，当积极礼让原则被规定在一项具有国际法律效力的条约中时，情况是否就会有所不同呢?以美欧协定为例，该协定仅要求被请求国“开展适当的执法活动”和“考虑”有关事项并将其决定和相关调查结果告知请求国。这里的“适当”和“考虑”的标准，协定并没有明确加以规定，而是允许被请求国根据本国的国内立法来加以衡量。这就意味着，尽管被请求国依据条约承担了一定的合作义

务，必须对请求国的利益和要求加以考虑并做出反应，但是，对于如何进行判断以及做出什么样的决定这一至关重要的问题，被请求国却完全可以自由决定。因此，“积极礼让的这种约束力上的‘柔性’并没有因为其被纳入政府间的协定而得到根本性的改变”。

2、适用范围狭窄。无论是OECD《建议》，还是美欧协定，甚至包括上文没有提及的1995年美国和加拿大之间签订的以及加拿大和欧共体之间签订的类似协定，都仅仅规定了各国在国际反垄断执法方面的合作机制或义务。也就是说，积极礼让原则是一种有关反垄断跨国执法活动的程序性合作机制，只涉及两国政府及其反垄断法执法机构之间在执法程序方面的信息交流及协商谈判;上述文件本身既没有规定有关垄断的任何实体性标准，也没有要求成员国或者缔约国在有关垄断的国内实体法方面进行协调。这虽然是国际反垄断合作处在初级阶段时的无奈之举，但在实践中却会带来严重的混乱。如果请求国和被请求国在有关垄断的实体问题上规定相同或者相似，那么这种合作机制的运转会比较顺利，也能达到良好的效果;但是，如果两国在有关垄断的实体问题上规定差异较大时，那么两国的反垄断执法机构针对同一行为可能会做出完全不同的判断和结论，从而导致合作无法进行或者达不到效果。而目前的现实情况是，各国之间的反垄断制度差异很大，有些国家甚至还没有反垄断法。因此，如果能在国际间达成一项有关垄断的、囊括了实体性规则的条约，相信上述问题即可迎刃而解。

由于效果原则和积极礼让原则存在上述诸多严重缺陷，客观上无法满足管制日益增多的国际垄断行为的需要，因此，建立统一的国际反垄断法律机制是十分必要的。

二、国际反垄断法的模式选择

(一)国际反垄断的立法实践

迄今为止，在国际反垄断方面，各国在双边、区域和全球的范围内分别进行了一些尝试，下面作一简要介绍：

1、双边反垄断条约

在双边反垄断条约的签订方面，美国和欧盟较为活跃。1977年、1982年和1984年，美国分别与德国、澳大利亚、加拿大签订了关于限制性商业行为的双边合作协议。而欧盟则与澳大利亚、芬兰及加拿大等许多国家缔结过类似协议。在这些协议中，比较重要的有：1991年欧盟与美国签订的《欧共体与美国关于适用反垄断法的协议》;1995年8月美国与加拿大签订的《美加关于适用竞争和欺诈性商业行为法的协议》;1998年6月欧共体与美国签订的补充1991年协议的《欧共体与美国政府关于在执行反垄断法上适用积极的国际礼让原则的协议》。在上述协议中，美国和欧盟之间的协议影响最大，它标志着积极礼让原则作为国际反垄断合作方面的一项原则得到确立，它主要规定了通告、信息交流、程序合作以及协调竞争机构的合作等问题。“上述双边合作模式确实使欧美国家在反垄断法国际适用领域建立起一定程度的合作和协调关系。”“但是，由于根据协议双方对这种合作和协调不承担法律上的义务，而且，由于双方反垄断的实体法上的相应规定并非统一一致，同时在处理具体案例时其又不具有强制的约束力，因此，这种合作模式在很大程度上只能是‘象征性’的”。无论如何，上述合作模式都应被视为国际反垄断合作方面所取得的初步成就，它为建立多边合作机制提供了有益的经验。

2、区域性反垄断条约

在区域性反垄断条约的缔结方面，欧共体走在了前列，其有关反垄断的规定包含在统一的欧共体竞争法中。欧共体率先在欧洲开展保护竞争的国际立法，并通过不断地修订建立了严密的竞争法律制度。在目前所有区域性国际组织中，欧共体的竞争法最为发达和完善，其中有些规则影响广泛已经成为国际惯例，从而在国际贸易中发挥着重要作用。同时，随着欧共体成员国的增加，其竞争规则实际上已经成为多数欧洲国家发展经济的竞争规则，并对其它区域性国际经济组织的竞争立法产生重大影响。

欧共体的反垄断制度具有以下特点：具有多层次的、相互补充的法律表现形式;拥有统一的、完善的反垄断实体法规定;在执行机制方面，虽然以欧共体委员会为主要反垄断执法机构的现状有必要加以改革，但总体上现行的执行机制还是相当有效的。因此，可以说欧共体的反垄断制度是在区域的层次上进行国际反垄断合作的成功典范，尽管由于欧共体本身具有的特殊性使得这一制度很难在其他区域、尤其是全球范围内推广，但是，在一定程度上，它仍然可以为构建全球性的反垄断合作机制提供有益的经验。

除了欧共体之外，在国际反垄断的立法方面进行过尝试的区域性国际组织还有经济合作组织(OECD)。1984年4月，OECD在美国建议的基础上通过了一个建议。该建议的目的是促成成员国之间进行合作，从而缔结国际条约以禁止卡特尔。OECD的建议提供了一个反垄断国际合作的初步框架，但由于其不具有强制性的法律拘束力，同时也没有建立一个国际性的机构来解决各国在反垄断国际合作中所产生的争议，因此其作用是有限的。

3、全球性的反垄断法律文件

到目前为止，世界上还没有一个专门规范垄断行为的全球性条约。在联合国主持下曾经制定了两个具有示范作用的法律文件：一个是1980年12月5日联合国第35次大会通过的《控制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》(以下简称《公平原则和规则》)，另一个是联合国贸易和发展会议秘书处在1984年制定并经多次修改的《消除或控制限制性商业惯例法律范本》(以下简称《范本》)。前者主要规定了宗旨、适用范围、公平原则、管辖权、禁止一般限制竞争行为、禁止滥用或者谋取并滥用市场支配地位、各国在国家或区域集团内执行上述原则的规定以及国际措施等内容;后者规定了宗旨、定义和适用范围、禁止的行为等内容。《范本》实际上是在《公平原则和规则》的基础上制定的，是后者规定的细化和具体化，有些规定甚至是完全一样的。无论是《范本》，还是《公平原则和规则》，都有一个共同点，那就是较为关注发展中国国家的利益和反垄断法律制度的现状，具体来讲体现为两方面：一是维护发展中国家在国际贸易中的利益并切实考虑了发展中国家经济发展的需要;二是考虑到发展中国家在反垄断立法方面的落后性，因此着意于为发展中国家提供一种可资借鉴的反垄断立法范本。虽然上述两个文件并不具有法律拘束力，因而在反垄断的国际合作方面并不能起到实质性的促进作用。然而，作为联合国所制定的文件，特别是由联合国大会正式通过的《公平原则和规则》，必然具有很大的影响力，它们一方面为发展中国家的反垄断立法提供了蓝本，另一方面也吹响了国际社会在反垄断方面进行合作的号角。

除此之外，WTO也一直致力于推动反垄断国际统一规则的制定。早在1947和1948年间的哈瓦那会议上，国际贸易组织在其宪章(哈瓦那宪章)中就有管制限制竞争性商业行为的规定，后因国际贸易组织流产，宪章未生效。1993年，以德美两国反垄断专家为首的小组向GATT提交了《国际反垄断法典草案》，希望它能成为世贸组织框架下的一个多边贸易协定，但最终未被世贸组织接受。1996年底，根据欧盟的建议，世贸组织新加坡会议上设立了一个贸易与竞争互动工作小组，正式将竞争政策纳入世贸组织的框架。尽管由于各成员方之间产生较大分歧，导致竞争政策未能成为WTO框架下的一个单独协议，但专家们还是做出了卓有成效的努力：在摩洛哥通过的《建立世贸组织马拉喀什协定》中，包括了大量与公平竞争密切相关的条款。2001年11月在多哈举行的WTO第四次部长会议上，贸易与竞争政策作为四个新议题之一被列入了谈判议题。但是，WTO现有的竞争规则存在着缺乏整体性、协调性等缺陷，管辖范围仅限于一成员对其领土内存在的限制竞争行为所采取的政策措施，对跨国公司的垄断行为缺乏规范效力，且反垄断执行困难。

(二)国际反垄断法的模式选择

对于如何实现国际反垄断法的统一，有三种模式可以选择。第一种模式是签订关于反垄断的双边合作协定，即通过双边条约实现国际反垄断法的统一，这种模式为美国所推崇。第二种模式为欧盟提倡，其主张是：一方面各国反垄断当局签订国际合作协定解决反垄断问题，另一方面国际反垄断法的形成可以分两步走，第一步，WTO所有成员都制定其国内反垄断法;第二步，由WTO汇总各国反垄断法并提出反垄断法即程序上的某些共有原则，然后由WTO判断反垄断实体法的统一是否可行。第三种模式是直接制定一部统一的、有实质意义的并且在政治上保持中立的国际反垄断法典。这种模式曾被WTO以政治上不具有现实性为由而予以否决。上述三种模式各有利弊。第一种模式具有很强的可行性，事实上目前已有部分国家通过双边条约在进行反垄断方面的国际合作了，但通过这种模式来实现国际反垄断法的合作，客观上也很困难，因为它一方面要求国际上有关于反垄断国际合作的足够数量的条约，另一方面又要求这些条约的内容要基本相同。这是很难实现的;即使可以实现，也需要一个极其漫长的时间过程。欧盟提倡的模式实际上是一个折中的方案，表面上看似乎非常合理可行，但实际上有点脱离实际：目前的WTO成员国发展程度不一，相当多的国家尚非市场经济国家，而反垄断制度的建立，是需要以市场经济为基础的。在此情况下，要求所有WTO成员国制定国内反垄断法，显然是不切实际的。另一方面，该模式将各国都建立反垄断制度作为制定国际反垄断法的前提也是不恰当的。虽然这样做有利于各国在反垄断法的统一方面达成共识，但我们也应当看到国际反垄断法对于国内反垄断法的反作用力。也就是说，国际反垄断法对于各国、特别是发展中国家建立和完善国内反垄断制度具有有效的促进作用。因此，不必消极的地、被动地等到各国都已建立国内反垄断制度之后再来讨论国际反垄断法的制定问题，而应当在大多数多家、特别是一些主要国家(指在经济发展程度、国际政治、国际贸易及其法律制度等方面对各国具有重要影响力的国家)都制订了国内反垄断法之后，即着手制定国际反垄断法。因此，笔者赞成第三种模式，即应当通过考察现有的各种国际反垄断的立法实践，在借鉴它们的成功经验和吸取其失败教训的基础上，在WTO框架之下制定国际反垄断的统一规则。现在，有越来越多的学者，将国际反垄断法的制定与WTO相联系，主要是基于这样一个共识：即WTO作为目前最成功的多边贸易组织，对国际限制竞争行为进行规制对实现WTO目标来说，是非常必要的，而且在WTO框架下建立国际反垄断协调机制也有其充分的法律、政治与经济上的理由。首先，WTO不仅被视为其成员规制本国或地区政府政策的法典，具有“宪法性的功能”，而且它还具有其他专门功能，诸如贸易政策审查机制、争端解决机构和新规则的谈判论坛，这样的论坛可以有效地满足为反垄断法国际适用问题寻求更制度化和更统一化的解决方案的要求;其次，考虑到WTO争端解决机制在处理关税自由化和贸易政策措施上的成功经验，将WTO的争端解决机制应用到解决限制竞争行为的国际冲突问题方面具有更大的现实可行性;再次，WTO有着广泛的成员方，这不仅意味着WTO调整了全球绝大多数的国际贸易额，而且这使得国际性竞争冲突的协调具有更大的代表性与广泛性。

WTO协议模式，实质上是一种国际多边协议，也是一个单独的WTO竞争协议的模式。通过对目前国际上一些国家、组织和学术团体提出的在WTO框架下建立国际反垄断协调机制的建议进行比较和分析，笔者认为未来WTO框架下反垄断协调机制将由基本原则、实体规范和程序规范三个方面的内容构成。

1、基本原则。确立适用于整个国际反垄断协调机制的基本原则是非常重要的，这些原则应该是：

(1)适用国内法解决国际反垄断案件的原则。这是出于对国家主权的尊重;但需要注意的是，这里所指的国内法，必须是根据国际反垄断统一规则所制定的国内反垄断法。另外，采用这一原则也是为了保持和WTO其他协定实施方式的一致性。WTO的其他协定，也都是通过转化为各国国内法之后得到实施的。事实证明，这一方式效果非常好。

(2)非歧视原则。各成员国在实施反垄断法的过程中，不应在本国人与外国人之间以及任何外国人之间进行歧视。这就意味着，作为WTO基石的国民待遇原则和最惠国待遇原则，在国际反垄断法中同样也应得到确认和遵守。

(3)制定共同的最低标准原则。由于各国情况不一，因此不可能要求各国的反垄断标准和其他规则都完全一样，但出于反垄断国际合作的需要，制定某种各国都能接受的标准却是必要的。否则国际反垄断法的统一就将成为一句空话。

2、实体规范。按照最低标准原则，WTO各国应通过谈判(尽管这种谈判肯定会非常艰苦)，从而就有关垄断的实体问题制定具体的规则。这主要涉及哪些行为属于国际反垄断统一法所管制的对象以及如何认定这些行为的问题。在这方面，理论上讲每个国家都有权利提出自己的方案以供谈判，但由于这种做法必然导致争议的复杂化、增加谈判的难度。因此，比较可行的做法应是由有关的机构，例如前述的贸易与竞争互动工作小组，提出方案供各国讨论和谈判。在此过程中，应当考虑借鉴下述实践经验：发达国家在反垄断方面的立法和司法实践;欧共体在国际反垄断合作方面的成功经验;吸收联合国《控制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》以及联合国贸易和发展会议秘书处《消除或控制限制性商业惯例法律范本》中的有关规定。通过借鉴上述经验或规定，可以同时兼顾发达国家和发展中国家的利益和立场，同时由于将要制定的规则都是源自于此前成功的实践，因此可以保证其得到广泛的尊重、认可和接受。

3、程序规范方面

在国际反垄断统一法中，不仅应当规定统一的实体规则，而且还应当就如何实施这些规则制定程序规

范，以保证实体规则能够产生应有的效果。在程序方面，应当明确规定的问题至少应当包括四个方面的事项：

(1)对反垄断案件的管辖权。跨越一国国境的垄断行为常常导致有关国家间管辖权的冲突，因而必须在统一规则中明确规定：针对某一特定的垄断案件，哪个国家或哪些国家有权进行管辖。一般来说，受到垄断行为影响的国家都应当享有管辖权。这些国家应当根据本国的反垄断法，分别启动反垄断程序。但是，只有当这些国家的反垄断主管机构做出一致结论时，才能认定某种行为构成垄断并对其采取反垄断措施;如果他们的结论不一致，那么国际反垄断执行机构有权做出最后的决定。

(2)有关国家之间的合作。主要是信息的交换以及协商制度的建立。当数个国家对于同一垄断行为都行使管辖权时，应当就其调查所获得的信息进行交流，以使各国全面掌握与垄断有关的情况并节约调查时间以及成本。当可能做出不一致的结论时，各有关国家应当尽力进行协商，以求消除分歧;在决定应采取何种反垄断措施时，各有关国家更需要进行沟通和协商，以求达到各方都可接受的并且将对各方的不利影响降至最低的方案。

(3)国际反垄断执行机构的职权。该机构可以称为“国际反垄断委员会”。其职权至少应当包括：第一，监督和审查各成员国对于国际反垄断协定的执行情况。可以采取类似于WTO贸易政策评审的机制，定期对成员国反垄断法于国际反垄断协定是否一致及其实施情况进行评议和审查;第二，要求成员国主管机构对违反国际反垄断协定的行为采取措施，如该主管机构不采取措施，则国际反垄断委员会有权在该国法院对该主管机构提起诉讼;第三，对于成员国违反协定的行为，有权向国际反垄断争议解决机构提起诉讼;第四，就反垄断法的制定以及国内反垄断执行机构的设立向成员国、特别是发展中成员国提供援助。

(4)有关争议解决的程序规则。对于任何一项国际条约来说，如何保证其得到有效的遵守是最为关键的问题，而解决这一问题的最好方式则是建立一个强有力的争端解决机制。如前所述，欧共体反垄断制度有许多成功的地方，其中之一就是建立了具有强制力的执法机构和司法机关。虽然从目前的实际情况来看，还不具备在全球范围内建立像欧洲初审法院和欧洲法院那样的司法机关的条件，但是，建立具有一定强制力和权威的准司法机关却是可能的，这方面最好的例子当然就是WTO的争端解决机制。在国际反垄断合作机制中，如果引入WTO争端解决机制，应当可以保证有关的协定得到遵守。具体来说就是，当一成员国认为另一成员国的行为违反了国际反垄断协定并影响到本国利益时，可在一定期限内请求与该国进行磋商以寻求双方都可接受的解决方案，如果在此期限内达不成一致，则有权向WTO争端解决机构提起申诉。此外，还应规定，不仅有关的成员国有权提起申诉，国际反垄断委员会亦享有此项权力，从而从多种角度促使成员国遵守国际反垄断协定。